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司法考试历年试题解析:民诉与仲裁一
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来源: 时间:2008-06-05
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47.在民事诉讼中,下列何种人可以作为委托代理人? A.受过刑事处罚的人 B.限制行为能力的人 C.可能损害被代理人利益的人 D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人 答案及解析:A 根据民诉法第58条的规定,我国的委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民。但根据民诉意见第68条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。 48.甲公司根据生效判决书向法院申请强制执行。执行开始后,甲公司与乙公司达成和解协议。和解协议约定:将80万元债务减少为70万,协议生效之日起1个月内还清。协议生效1个月后,乙公司并未履行协议的约定。下列做法哪一个是正确的? A.甲就乙违反协议的行为,向乙住所地法院提起民事诉讼 B.由法院执行和解协议 C.由法院依职权恢复原判决的执行 D.甲向法院申请恢复原判决的执行 答案及解析:D 民诉法第211条规定,“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”“ 一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。” 49.甲公司因侵犯乙公司的商标权被法院判决赔偿乙公司损失10万元。该生效判决强制执行完毕后不久,乙公司的注册商标因不具有显著性被依法定程序撤销。下列说法哪一个是正确的? A.甲公司有权直接申请法院执行回转 B.甲公司有权在原判决生效之日起6个月内申请再审撤销原判决 C.甲公司无权直接要求乙公司返还10万元 D.甲公司有权要求乙公司赔偿损失 答案及解析:C 最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定第109条规定,“在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。”“执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。” 50.北京A区的甲公司与上海B区的乙公司因合同纠纷诉至法院,A区人民法院判决乙公司向甲公司赔偿损失10万元。判决生效后,乙公司未自动履行,甲公司遂向A区法院申请执行。A区法院立案后委托乙公司所在地的B区人民法院代为执行。B区法院接到委托执行书后,发现乙公司早已资不抵债,无财产可供执行。对此,下列哪一种处理方法是正确的? A.由B区法院裁定中止执行,并及时告知A区人民法院 B.由B区法院裁定终结执行,并及时告知A区人民法院 C.B区法院应及时函告A区法院,由A区法院裁定中止执行 D.B区法院应及时函告A区法院,由A区法院裁定终结执行 答案及解析:C 最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定第102条规定,有下列情形之一的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行:……②被执行人确无财产可供执行的;……民诉意见第263条规定,受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形,应当及时函告委托人民法院,由委托人民法院作出裁定,在此期间,可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。 (2005年) 35.某法院对甲乙之间的租赁合同纠份案件作出了判决,当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理? A.作出补正错误的裁定书并送达双方当事人 B.通知收回判决书,重新制作判决书 C.由院长提交审判委员会讨论决定重审 D.裁定撤销判决书,重新制作 答案:A 考点:判决书笔误的处理方式 详解:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第166条,民事诉讼法第一百四十条第一款第(七)项中的笔误是指法律文书的误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误。根据《民事诉讼法》第140条第一款第(七)项,补正判决书中的笔误适用裁定。本题题干中提供的事实就是判决书产生笔误的事实,本题提出的问题就是如何处理判决书中的笔误。因此,正确的选项是A.B、D选项表达的判断是,通过新判决书来补正原判决书中的笔误,与《民事诉讼法》第140条的规定不符,因此,B、D选项为错误选项。C选项表达的判断是判决书中的笔误要通过再审程序来补正。就C选项所涉及的法院启动的再审程序,根据《民事诉讼法》第177条的规定,其适用条件为已经发生法律效力的判决、裁定确有错误。根据民事诉讼法理,再审程序是成本相对高昂,因此,应当慎用的程序。参照民事诉讼法第179条所规定的当事人申请再审的条件、民事诉讼法第185条检察院抗诉的条件,民事诉讼法第177条中所规定的“确有错误”应当是指事实认定、法律适用、诉讼程序方面的错误,不包括判决书中的笔误。因此,选项C也是错误的。 评论:知识点相对比较简单。 36.依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于管辖问题的哪一项表述是错误的? A.适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖 B.按级别管辖权限,高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件 C.协议管辖不可以变更级别管辖 D.涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖 答案:B 考点:督促程序案件的管辖、级别管辖、协议管辖、涉外民事诉讼的管辖 详解:根据民事诉讼法第20条的规定,高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件。根据民事诉讼法第21条,最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和最高人民法院认为应当由本院审理的案件。因此,高级人民法院无权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件,这属于最高人民法院的权限。因此,选项B的表述是错误的。选项B是本题应选选项;根据民事诉讼法第189条的规定,债权人请求债务人给付金钱、有价证券,可以向在管辖权的基层人民法院申请支付令,因此,选项A的表述是正确的,不是本题应选选项;根据民事诉讼法第25条,合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定,因此C选项表述正确,不是本题应选选项;D选项考察的是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条的理解和掌握。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定:“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定,属于中华人民共和国专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。”民事诉讼法第34条、第246条是对我国民事诉讼中专属管辖的规定,其中,民事诉讼法第34条明确规定,不动产纠纷由不动产纠纷所在地法院管辖,因此,涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖的表述是正确的,D选项非本题应选选项。
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