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司法考试历年试题解析:民诉与仲裁一
来源: 时间:2008-06-05

  评论:本题相对简单,只要熟悉民事诉讼法第185条的规定,应该能够得分。
  42.在某一民事案件的审理过程中,原告一方因无法获得作为档案材料存放在某单位的证据,申请法院进行调查。庭审中对该证据的质证,应当如何进行?
  A.应当由原、被告双方进行质证
  B.应当由被告与法院进行质证
  C.应当由被告与保管该证据的某单位进行质证
  D.法院对该证据进行说明,无需质证
  答案:A
  考点:对当事人申请法院调查收集的证据如何进行质证
  详解:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条,人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。既然作为提出申请的一方当事人提供的证据,就应当由原、被告双方进行质证,因此,选项A正确,选项B、C、D是错误选项。
  评论:只要理解了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第2款、第51条第2、3款,这道题应该得分。
  43.甲对乙提起财产损害赔偿之诉,一审法院判决甲胜诉。乙不服,提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人,便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼,也不表示放弃权利。在此情况下,二审法院应如何处理?
  A.仍将其列为二审的当事人,依法作出判决
  B.仍将其列为二审的当事人,可以缺席判决
  C.不能将其列为二审的当事人,但可直接根据上诉人的请求作出判决
  D.不能将其列为二审的当事人,可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审
  答案:D
  考点:二审程序特殊情况的处理
  详解:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第183条规定:“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解,调解不成,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”丙既不参加诉讼,也不表示放弃权利,是无法进行调解的。调解不成,只能发回重审。因此,选项D是正确选项。选项A、B仍将丙列为当事人的处理方式,违反了第183条的规定,剥夺了丙的审级利益,因此,是错误的选项;C选项中的处理方式,虽然不将丙列为二审当事人,但根据上诉人的请求作出判决的处理方式违背了第183条的规定,因此,也是错误的选项。
  评论:我们发现司法考试不仅在测试法律判断的能力,也在测试事实判断的能力。本题的“旋涡”在于对“丙既不参加诉讼,也不表示放弃权利”的事实表述如何判断。如果能判断,这种情形下是无法根据当事人自愿原则予以调解的,则可以毫不犹豫地选出D选项。这是需要引起注意的考试方法论的问题。
  44.甲诉乙侵权一案经某市东区法院一审终结,判决乙赔偿甲6万元。乙向该市中级法院提出上诉,二审法院驳回了乙的上诉请求。乙居住在该市南区,家中没有什么值钱的财产,但其在该市西区集贸市场存有价值5万元的货物。甲应当向下列哪一个法院申请执行?
  A.该市东区法院
  B.该市南区法院
  C.该市西区法院
  D.该市中级法院
  答案:A
  考点:执行管辖
  详解:根据民事诉讼法第207条,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。本题中的一审法院是该市东区法院,因此,有执行管辖权的法院就是该市东区法院,当事人甲应当向该市东区法院申请执行,选项A是正确的选项,选项B、C、D是错误选项。
  评论:法条直接应用型题目。
  45.甲向法院起诉请求解除其与乙之间的收养关系,一审法院判决驳回起诉请求。甲不服提出上诉。二审法院开庭的前一天,甲因意外事故而死亡。对此,法院应如何处理?
  A.由一审法院裁定终结诉讼
  B.由一审法院裁定驳回上诉
  C.由二审法院裁定驳回上诉
  D.由二审法院裁定终结诉讼
  答案:D
  考点:上诉案件受理后,对当事人意外死亡情形的处理
  详解:根据民事诉讼法第137条,解除收养关系的一方当事人死亡的,应当终结诉讼。从题干中叙述的事实看,二审法院已经受理了甲的上诉,因此,发生甲的意外死亡这种情形,应当由二审法院以终结诉讼的方式处理。因此,选项D中正确,选项A错误。选项B、C表述的驳回上诉的处理方式,违背了民事诉讼法第137条的规定,是错误选项。
  评论:本题也需要运用一定的“事实判断”和“知识迁移”技术,才能正确解题。
  46.甲被生前工作单位申报为革命烈士,某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为,谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼?
  A.甲生前的工作单位·
  B.甲的子女
  C.宣传甲事迹的某报社
  D.批准甲为烈士的某省政府
  答案:B
  考点:精神损害赔偿诉讼中的当事人适格问题
  详解:根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条,自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦的,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以处理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。因此,对乙贬损革命烈士甲的侵权行为,能够提起精神损害赔偿诉讼的适格当事人是甲的近亲属。选项B是正确选项。选项A、C、D不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条的规定,是错误选项。
  评论:本题属于民事实体性司法解释中的程序法规范。
  47.中国甲公司与某国乙公司发生买卖合同纠纷,在中国仲裁过程中,乙公司申请财产保全,即要求扣押甲公司在某港口的一批机器设备。仲裁委员会对此申请应如何处理?
  A.不予受理,告知当事人直接向有关法院提出申请
  B.审查后直接作出财产保全裁定,由有关法院执行
  C.将乙公司的申请提交甲公司所在地的中级法院裁定
  D.将乙公司的申请提交机器设备所在地的基层法院裁定
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