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司法考试历年试题解析:民诉与仲裁二
来源: 时间:2008-06-05

二、多项选择题:
  (2002年)
  63.甲因办厂无资金向乙借款10万元,借期两年,并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。两年后,甲固经营不善无力偿还借款,乙向甲和丙索款未果,向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?
  A.乙可以同时向甲和丙主张权利,甲丙是共同被告
  B.乙可以只起诉丙,但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼
  C.乙可以只起诉甲,人民法院可以只列甲为被告
  D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人
  答案及解析:ABC 根据《担保法》第16、17、18条规定,保证方式有一般保证与连带责任保证,其中,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。本题给出的信息是“由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款”,据此判断,这属于一般保证。因此,本案应当适用关于一般保证的法律规定。《最高法院担保法解释》第125条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。”据此,A当选。又根据《民诉法意见》第53条规定:“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。”BC当选。
  64.下列哪些案件适用简易程序审理是错误的?
  A.甲欠乙借款2万元,现甲不知去向,乙向法院提起诉讼,要求偿还贷款,法院决定适用简易程序
  B.丙与丁因加工承揽合同纠纷,法院组成合议庭审理该案,审理中审判长认为此案事实清楚,双方当事人争议不大,决定将该案改为简易程序审理
  C.法院对戊与己离婚案作出一审判决,己不服提起上诉,上级法院认为一审判决并无错误,决定适用简易程序审理己的上诉
  D.适用简易程序审理的某案件在判决生效后,法院发现判决确有错误,决定对该案进行再审,并决定对该案的再审仍适用简易程序
  答案及解析:ABCD 《民诉法》第142条对简易程序作出了一般性的规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。”据此,能够适用该程序的,唯基层法院及其派出法庭而已,C当选。ABD则分别与《民诉法意见》第169、171、174条相违背:“起诉时被告下落不明的案件,不得适用简易程序审理。”“已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审理。”“发回重审和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。”
  65.具有下列哪些情形的案件不适用督促程序?
  A.债务人下落不明但有可供执行的财产
  B.债务已近履行期,义务人明确表示将不履行债务
  C.劳务合同履行期限已界满,债务人拒不提供劳务
  D.债务已到期但数额尚不能确定
  答案及解析:ABCD 《民诉法》第189条第1款规定“债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:(一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;(二)支付令能够送达债务人的。”《民诉法意见》第215、218条规定:“债权人向人民法院申请支付令,符合下列条件的,人民法院应予受理,并在收到申请后5日内通知债权人:(1)请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的;(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实、证据的;(3)债权人没有对待给付义务的;(4)支付令能够送达债务人的。”“不符合上述条件的,通知不予受理。”“债务人不在我国境内的,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序。”
  66.张中阳因房屋出租与王辉发生纠纷并诉至法院,法院判决王辉一个月内迁出张中阳的房屋。一个月后五辉拒不腾房,张中阳向法院申请强制执行,在执行过程中张中阳欲与王辉和解,将房子卖给王辉,他就有关事宜询问了法院的执行人员。执行人员的下列解答,哪些是正确的?
  A.判决已经生效,当事人要和解就必须先撤回执行申请
  B.双方当事人应在执行完毕后签订新合同而不应在执行过程中和解
  C,双方当事人可以在执行中自愿达成和解协议
  D.如果王辉不履行和解协议的内容,张中阳可以申请恢复执行
  答案及解析:CD 本题考执行和解。《民诉法》第211条规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”
  67,美国A公司与中国B公司在履行合同过程中发生了纠纷。按合同中的仲裁条款,A公司向市国某仲裁委员会提交了仲裁申请。问该仲裁庭的组成可以有哪几种方式?
  A.由双方当事人各自选定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定
  B.三名仲裁员皆由当事人共同选定
  C.三名仲裁员皆由当事人委托仲裁委员会主任指定
  D.双方当事人各自选定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同委托仲裁委员会主任指定
  答案及解析:ACD 本题考仲裁庭的组成。《仲裁法》第65条规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。”《仲裁法》第7章“涉外仲裁的特别规定”未涉及仲裁庭的组成,故适用一般规定。《仲裁法》第31条规定:“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”“当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”
  68. 甲、乙两厂签订一份加工承揽合同,并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂加工的产品质量达不到合同的要求,乙厂遂向法院起诉。法院受理了该案,在法院辩论过程中,甲厂提出依合同中的仲裁条款,法院对该案没有管辖权。下列对该案的处理意见中哪些是错误的?

本文:司法考试历年试题解析:民诉与仲裁二
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