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司法考试历年试题解析:民诉与仲裁二
来源: 时间:2008-06-05

  80.王某是某电网公司员工,在从事高空作业时受伤,为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议?
  A.可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解,调解不成的,可以申请劳动仲裁
  B.可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向法院提起诉讼
  C.可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉
  D.如果进行诉讼并按简易程序处理,法院开庭审理时,可以申请先行调解
  答案及解析:ABD 《劳动法》第79条规定,劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。劳动争议实行仲裁程序前置,当事人必须先进行劳动仲裁,不能直接向法院起诉,所以A、B两项是正确的,C项是错误的。如果进行诉讼并按简易程序处理,法院开庭审理时,可以先行调解,因此D项是正确的。
  81.关于法院按公示催告程序作出的判决,下列哪些表述是正确的?
  A.可称之为无效判决
  B.可称之为除权判决
  C.是可以再审的判决
  D.利害关系人可以在判决公告之日起1年内起诉
  答案及解析:BD 公示催告程序作出的宣告票据无效的判决称为除权判决而非无效判决,所以A项是错误的,B项是正确的。《民诉意见》第207条规定,按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审。所以C项是错误的。《民事诉讼法》第207条规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。所以D项是正确的。
  82.根据法律规定,权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可以申请采取该措施?
  A.著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为
  B.专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为
  C.商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为
  D.继承人对于侵犯其应继承财产的行为
  答案及解析:ABCD 《著作权法》第49条,《商标法》第57条,《专利法》第6l条规定了保护知识产权的诉前临时措施,即知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。所以A项、B项、C项是正确的。《民事诉讼法》第93条规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。所以D项是正确的。
  83.齐某被宏大公司的汽车撞伤,诉至法院要求赔偿损失。下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的?
  A.原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤
  B.原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任
  C.被告宏大公司应当对其主张的自己没有过错承担举证责任
  D.被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证责任
  答案及解析:ABD 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本题中原告齐某应当举证证明自己受到的损害事实,被告宏大公司的侵权行为和自己的损害之间的因果联系,被告宏大公司无需证明自己没有过错,交通事故中机动车致行人损害适用无过错原则。所以A、B两项正确,C项错误。但是如果宏大公司为反驳原告提出齐某有主观故意,则需提出证据加以证明,所以D项是正确的。
  84.根据民事诉讼法和有关司法解释,当事人可以约定下列哪些事项?
  A.约定合同案件的管辖法院
  B.约定离婚案件的管辖法院
  C.约定举证时限
  D.约定合议庭的组成人员
  答案及解析:AC 《民事诉讼法》第25条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第244条的规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。所以A项是正确的,B项是不正确的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条第2款规定,举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。所以C项是正确的。合议庭的组成人员由人民法院决定,当事人无权选择,只能在符合法律规定的情形下申请审判人员回避,所以D项是不正确的。
  85.下列关于仲裁裁决的哪些观点是正确的?
  A.当事人可以请求仲裁庭根据双方的和解协议作出裁决
  B.仲裁庭可以根据双方当事人达成的调解协议作出裁决
  C.仲裁裁决应当根据仲裁庭多数仲裁员的意见作出,形不成多数意见的,由仲裁委员会讨论决定
  D.仲裁裁决一经作出立即发生法律效力
  答案及解析:ABD 《仲裁法》第49条规定,当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。所以A项是正确的。第51条第2款规定,调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。所以B项是正确的。第53条规定,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。所以C项是错误的。第57条规定,裁决书自作出之日起发生法律效力。所以D项是正确的。
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