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司法考试历年试题解析:民诉与仲裁三
来源: 时间:2008-06-05

  99.假设一审法院判决不准许李大民与张小丽离婚,李大民不服提起上诉,二审法院审理后认为应当判决离婚,在此情况下,二审法院应如何处理?
  A.直接依法改判离婚
  B.只能将案件发回重审
  C.可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成,发回重审
  D.可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成,依法改判
  答案:C
  考点:一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院的处理方式
  详解:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第185条,一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。因此,选项C正确,选项A、B、D错误。
  评论:法条准确适用型题目。
  100.假设二审判决生效后两个月,张小丽的精神病治愈,她认为判决存在错误,准备申请再审,依照法律和司法解释的规定,对她的何种请求法院不得再审?
  A.请求撤销离婚判决
  B.请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割
  C.请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产
  D.提出不同意马雨霞的代理行为,请求撤销一审和二审判决
  答案:A、C、D
  考点:离婚案件的再审审理范围
  详解:根据民事诉讼法第181条,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。因此,选项A是应选选项;根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。因此,选项B表述的当事人请求可以申请再审;选项B不是应选选项,选项C是应选选项;根据前述民事诉讼法第181条的规定,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条,无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。张小丽的再审理由不成立。选项D是应选选项。
  评论:法条准确适用型题目。
(2006年)
  (三)刘某从海塘公司购买红木家具1套,价款为3万元,双方签订合同,约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会申请仲裁。交付后,刘某发现该家具并非红木制成,便向仲裁委员会申请仲裁,请求退货。请回答97-100题。
  97.双方在仲裁过程中对仲裁程序所作的下列何种约定是有效的?
  A.双方不得委托代理人
  B.即使达不成调解协议,也以调解书的形式结案
  C.裁决书不写争议事实和裁决理由
  D.双方对裁决不得申请撤销
  答案及解析:C 对于《仲裁法》规定的任意性事项,当事人可以约定排除。《仲裁法》第29条规定,当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。委托代理人是仲裁法规定的双方当事人享有的法定权利,不得约定排除,所以A项中的约定无效。《仲裁法》第51条第1款规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。因此双方不能约定即使达不成调解协议,也以调解书的形式结案,所以B项中的约定是无效的。根据《仲裁法》第54条第1款的规定,裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。所以C项的约定是有效的。根据《仲裁法》第五章的规定,申请撤销仲裁裁决是双方当事人的法定权利,不能通过约定排除,所以D项的约定是无效的。
  98.向海塘公司提供木材的红木公司可以以何种身份参加该案件的仲裁程序?
  A.证人
  B.第三人
  C.鉴定人
  D.被申请人
  答案及解析:A 仲裁庭是基于当事人的仲裁协议而获得对案件的管辖权的,因此仲裁程序中不存在第三人,所以B项是错误的。红木公司与海塘公司和刘某的合同纠纷没有直接的法律联系,不能作为当事人参加仲裁,因此D项是错误的。《仲裁法》第44条第1款规定,仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。所以红木公司也不能作为鉴定人参加仲裁,C项也是错误的。本题的正确选项是A。
  99.如果裁决退货,海塘公司不服,可以以何种方式获得救济?
  A.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决
  B.向本公司所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决
  C.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请裁定不予执行
  D.向执行法院申请裁定不予执行
  答案及解析:AD 根据《仲裁法》第58条的规定,当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。所以A项是正确的,B项是错误的。《民事诉讼法》第217条的规定,对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。所以C项是错误的,D项是正确的。
本文:司法考试历年试题解析:民诉与仲裁三
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