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法院受理后,舒某提出管辖权异议,法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定,原被告之间构成了预约合同关系,但尚不构成买卖关系,故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。 问题: 1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么? 答案:法院用通知书驳回管辖权异议错误,应当使用裁定书。 考点:驳回管辖权异议 详解:根据民事诉讼法第140条,当事人对管辖权有异议的,法院应采用裁定书来处理。本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议,违背了民事诉讼法第140条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。 2.如果二审维持原判,潘某在遵守生效判决的基础上,还可通过何种诉讼手段获得法律救济? 答案:可以起诉请求确认舒某负有订约义务,承担预约合同中的违约责任。 考点:一事不再理 详解:有人认为,如果潘某认为生效判决有错误,可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,启动审判监督程序。可是,本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”,因此,就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上,继续通过诉讼手段获得法律救济,是不是就违背了“一事不再理”的原则呢?这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是对“一事不再理”原则的理解。通常认为,“一事不再理”的“事”指的是民事诉讼理论中的“诉”,就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉”是一个抽象意义上的概念,指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”,潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系,其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识,以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的,提起新的“诉”。 3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间,杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁,请求确认合同有效并请求履行,潘某可否参加仲裁程序,主张自己具有优先购买权?为什么? 答案:不能。仲裁程序中没有第三人,潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。 考点:仲裁程序中有无第三人? 详解:民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式,有着诸多不同,最显著的不同体现在,是否公开进行,是否一裁终局。在当事人制度上,民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异,民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人,不能参加二者之间的仲裁程序。 4.如果本案二审法院判决潘某胜诉,潘某申请执行,杏林公司能否申请再审?为什么?杏林公司能否提出执行异议?为什么? 答案:不能申请再审,因为它不是诉讼当事人,可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。 考点:申请再审、执行异议 详解:根据民事诉讼法第178条,当事人认为生效判决、裁定有错误,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,启动审判监督程序。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人,无权申请再审;根据民事诉讼法第208条,执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。杏林公司是潘某和舒某案件的案外人,可以提出执行异议。 5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交,可申请法院采取何种法律手段?法院准许其申请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行? 答案:可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定,立即开始执行。 考点:诉前财产保全 详解:根据民事诉讼法第93条,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。 6:如果二审维持原判,此后潘某与舒某双方经过协商,达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么?法院是否应当予以干预?为什么? 答案:不构成执行和解,因为判决没有执行内容,该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题;法院不干预,该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。 考点:执行和解 详解:根据民事诉讼法第211条,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。本案如果二审维持原判,判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求,没有明确的给付内容。因此,不能构成执行和解协议。 潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关,是新的民事行为。从民事诉讼角度看,可以视为诉讼外的和解。对此,法院不应干预。 (2006年) 案情:老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》,以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作,其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后,林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述,将自己作为"村霸"进行刻画,侵犯其名誉权。林甲起诉老方,请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。 法院受理本案后,追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡,法院变更其子林乙为原告,其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中,被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据,证明小说的描述有事实根据。一审判决认为,镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料),但并未明确同意可据此创作小说,故该材料不能作为证据;同时认为,杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识,难以核实有关事实,但也不能免除侵权责任,故认定老方和杂志社构成侵权,判决赔偿经济损失3万元,并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。
本文:司法考试历年试题解析:民诉与仲裁四
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