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司法考试历年试题解析:民事法二
来源: 时间:2008-06-05

  62.某影楼与甲约定:“影楼为甲免费拍写真集,甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查,制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的?
  A.某影楼侵害了甲的肖像权
  B.某影楼享有甲写真照片的版权
  C.某影楼的行为构成违约
  D.制药公司的行为侵害了甲的隐私权
  答案及解析:ABC 肖像权即公民有权决定是否允许将肖像进行展出、传播、复制、用作商标或进行广告宣传。未经肖像权人同意,任何人不得以营利为目的在纸张、书籍、报刊、网络等载体中使用其肖像。隐私权又称个人生活秘密权,是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。写真照片属于著作权法所保护的摄影作品,版权属创作作品的影楼享有。
  63.某影视中心在一电视连续剧中为烘托剧情,使用播放了某正版唱片中的部分音乐作品作为背景音乐。中国音乐著作权协会(音乐作品著作权人授权的集体管理组织)以该使用行为未经许可为由要求制片人支付报酬。该协会的要求被拒绝后,遂向法院起诉。下列说法哪些是错误的?
  A.播放行为是合理使用行为
  B.播放行为侵犯了音乐作品著作权人的表演权
  C.播放行为侵犯了录音制品制作者的播放权
  D.中国音乐著作权协会不是正当原告
  答案及解析:ACD 著作权法第22条规定的12项合理使用情形,不含此题情形。著作权法第37条规定,表演者对其表演享有下列权利:①表明表演者身份;②保护表演形象不受歪曲;③许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;④许可他人录音录像,并获得报酬;⑤许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;⑥许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。被许可人以前款第③项至第⑥项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。著作权法第43条规定,广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。依著作权法第8条第1款规定,中国音乐著作权协会可以代表著作权人进行与著作权相关的权利的保护活动。
(2005年)
  51.下列关于法人机关的表述哪些是正确的?
  A.法人机关无独立人格
  B.财团法人没有自己的意思机关
  C.法人的分支机构为法人机关的一种
  D.监督机关不是法人的必设机关
  答案:ABD
  考点:法人
  详解:有独立人格的是法人,机关只是法人的一个组成部分。财团法人因为只有财产没有成员,因此只有管理机关而没有形成团体意思的意思机关。法人分支机构不属于法人的机关。监督机关不是所有法人的必设机关,例如机关法人、财团法人等。
  评论:考察的都是法人制度的常识。
  52.下列各选项中,哪些属于民法上的孳息?
  A.出租柜台所得租金
  B.果树上己成熟的果实
  C.动物腹中的胎儿
  D.彩票中奖所得奖金
  答案:AD
  考点:孳息、物的组成部分
  详解:本题考察孳息和物的组成部分的区别。AD属于法定孳息。BC如果与原物脱离才构成孳息,否则只是原物的组成部分,还不是独立的物,当然更不是孽息。
  评论:孽息是独立的物,物的组成部分不是独立的物,而是原物的一部分。这个区别是解题的关键。
  53.甲委托乙前往丙厂采购男装,乙觉得丙生产的女装市场看好,便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限,便与之订立了买卖合同。对此,下列哪些说法是正确的?
  A.甲有追认权
  B.丙有催告权
  C.丙有撤销权
  D.构成表见代理
  答案:ABC
  考点:无权代理、表见代理
  详解:本题构成无权代理,本人有追认权,相对人有催告权和撤销权。相对人丙并不知道其超越代理权,因此属于善意,故有撤销权。但未问乙的代理权限,主观上有过失,故不构成表见代理。
  评论:熟悉两者的构成要件,则本题无难度。无权代理的撤销权需要相对人善意;而表见代理需要相对人善意无过失。这些细微的条件题中已给明并暗示。
  54.2003年甲向乙借款3000元,借据中有“借期一年,明年十月十五前还款”字样,落款时间为“癸未年九月二十日”。后来二人就还款期限问题发生争执,法院查明“癸未年九月二十日”即公元二00三年十月十五日,故认定还款期限为二00四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则?
  A.文义解释
  B.整体解释
  C.目的解释
  D.习惯解释
  答案:AB
  考点:合同的解释
  详解:文义解释阐明癸未年的含义。整体解释明确是2003年,而非60年前的癸未年。
  评论:合同解释的几种规则以案例的形式出题较少见,应当注意。
  55.甲于2月3日向乙借用一台彩电,乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后,甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为,下列哪些说法是错误的?
  A.是行使同时履行抗辩权
  B.是行使不安抗辩权
  C.是行使留置权
  D.是行使抵销权
  答案:ABCD
  考点:合同履行抗辩权、留置权、抵销权
  详解:根据我国合同法和担保法,同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权存在于双务合同中,本案属于两个合同关系,故不符合本案的条件。抵销权必须同种债务,而本案中债务的标的物不同。
  评论:合同履行抗辩权、留置权的区别是一个常考考点,本题还加上一个抵销权,需要掌握抵销权的要件。
  56.甲、乙双方达成协议,约定甲将房屋无偿提供给乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议,下列哪些说法是正确的?
  A.属于无名合同
  B.属于实践合同
  C.应适用合同法总则的规定
  D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定
  答案:ACD
  考点:无名合同
  详解:合同法分则中的15种有名合同中没有该类型合同,但根据合同自由属于有效的合同,是一种租赁和委托混合的无名合同。在处理中可以适用合同总则,关于居住可以类推租赁合同。
  评论:无名合同也是纯粹的理论知识,现在司考民法命题已不再拘泥于法条了。
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